Kündigung wegen Schlecht- oder Minderleistung im Arbeitsverhältnis


 

 

 

Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben oft unterschiedliche Auffassungen darüber, welche Leistung quantitativ und qualitativ verlangt werden kann bzw. erbracht werden muss. Im Folgenden soll es darum gehen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber eine unzureichende Leistung zum Anlass für die Beendigung des Anstellungsverhältnisses machen kann.

 

I. Einführung

 

Beispiel: Die Parteien haben eine vergütungsrelevante Zielvereinbarung geschlossen, dh mit der Komponente einer zusätzlichen Vergütung für den Fall der Erreichung bestimmter Kenndaten. Der Arbeitgeber hält Arbeitnehmer A. für eine Fehlbesetzung. Er meint, A. verfüge als Leiter einer Abteilung nicht über die erforderliche „Selbständigkeit“ und „Eigenverantwortlichkeit“. A. wird außerdem vorgeworfen, nicht eigenständig Kundenanfragen beantwortet und die Arbeiten eines Drittunternehmens nicht ausreichend überwacht zu haben. Die vereinbarten Ziele habe er unterschritten. Der Arbeitgeber kündigt das Anstellungsverhältnis ordentlich. Er beruft sich auf personen- und verhaltensbedingte Gründe.

Die Kündigung ist nach § 1 II KSchG unwirksam, ein Pflichtverstoß nicht ersichtlich. Der Arbeitgeber hat nicht genau zu erkennen gegeben, welche Leistung er erwartet, hat nicht abgemahnt und zudem auch keine Gelegenheit gegeben, bessere Leistungen zu zeigen. Dass A. für die Position schon von vornherein nicht „geeignet“ gewesen sein soll, konnte der Arbeitgeber nicht belegen. Eine Kündigung konnte auch nicht darauf gestützt werden, dass A. vereinbarte Ziele nicht erreicht hat.

Der Fall zeigt, dass die Erwartungen des Arbeitgebers an den Stelleninhaber häufig diffus und nicht mit Händen zu greifen sind. Der Arbeitgeber möchte – nicht nur auf der Leitungsebene – zupackende Persönlichkeiten mit „Strahlkraft“. Die Erwartung, der Arbeitnehmer müsse möglichst selbständig bzw. eigenverantwortlich handeln, ist zwar durchaus legitim, zumal bei Führungskräften, allerdings handelt es sich eben um eine eher abstrakte Erwartung. Welches Verhalten konkret verlangt wird bzw. werden darf, um bei Fehlverhalten zu einer Kündigung zu gelangen, ist damit noch nicht erhellt. Die – enttäuschte – Erwartung, der leitende Mitarbeiter habe sich nicht aktiv in das operative Geschäft eingeschaltet, kann insoweit auch nicht für eine Kündigung herreichen, denn von Führungskräften wird häufig eher die Fähigkeit zu delegieren erwartet als das Gegenteil. Auch die Frage, wie engmaschig der Mitarbeiter Drittfirmen zu überwachen hat, kann völlig unterschiedlich beurteilt werden: Was in einer Funktion zu viel Kontrolle und daher Zeitverschwendung ist, kann in einer anderen Funktion schon zu wenig sein. Der Arbeitgeber wird auch dies nicht nur abstrakt in den Raum stellen können, sondern muss auch gegenüber dem Arbeitnehmer seine Erwartungen genau formulieren, zB durch Erteilung entsprechender Weisungen.

Beispiel: Der ursprünglich zum „Oberarzt (computerassistierte Chirurgie)“ bestellte B. erhält eine Änderungskündigung und wird niedriger eingruppiert, weil er nach Auffassung des Klinikums nicht unbeaufsichtigt Operationen vornehmen oder Bereitschaftsdienste selbständig übernehmen könne. B. hält die Änderung der Arbeitsbedingungen für sozial ungerechtfertigt (§ 2 S. 1 KSchG). Der Arbeitgeber trägt unter Vorlage einer Operationsliste vor, dass stets zwei Operateure anwesend gewesen seien. Nähere Ausführungen zu Fehlern oder zu Situationen, in denen der zweite Operateur hätte eingreifen müssen, unterbleiben. Des Weiteren trägt der Arbeitgeber vor, B. habe in der Rufbereitschaft andere Oberärzte angerufen und diese um Rat gebeten.

Die Änderung der Arbeitsbedingungen war unwirksam, es lagen weder personen- noch verhaltensbedingte Gründe iSv § 1 II KSchG vor. Zu Leistungsdefiziten oder einer fehlenden Eignung des B. hat der Arbeitgeber nicht ausreichend vorgetragen. Der Arbeitgeber hat außerdem nicht dargestellt, weshalb auch in Zukunft von Defiziten des B. auszugehen sei.

 

II. Kündigungsgrund iSv § 1 II KSchG

 

1. Schlecht- und Minderleistung als verhaltensbedingter Kündigungsgrund

 

Die Verpflichtung zur Arbeitsleistung ist zumeist im Anstellungsvertrag nicht bis in alle Details festgelegt, der Arbeitgeber trifft im Rahmen seines Direktionsrechts die entsprechenden konkretisierenden Anweisungen im Einzelfall. Eine unzureichende Arbeitsleistung lässt sich infolgedessen überhaupt nur dann belegen, wenn zunächst der Maßstab definiert wird, an dem sich der Arbeitnehmer messen lassen muss. Beanstandet der Arbeitgeber die Qualität der geleisteten Arbeit, wird häufig von „Schlechtleistung“ (oder Leistungsmängeln) gesprochen, in Abgrenzung zur „Minderleistung“, der quantitativ unzureichenden Leistung.

Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann (BAG, NZA 2008, 693). Er muss eine „Leistung mittlerer Art und Güte erbringen, die von jedem Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrages erwartet werden darf“, unter Anspannung der ihm möglichen Fähigkeiten (BAG, NZA 1992, 1028) bzw. unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit (BAG, NZA 2004, 784), sog. subjektiv determinierter Leistungsbegriff.

 

a. Minderleistung

 

Für eine Minderleistung spricht nach der Rechtsprechung, wenn ein Mitarbeiter das Leistungsniveau vergleichbarer Mitarbeiter um ein Drittel oder mehr unterschreitet (BAG, NZA 1992, 1073). Der Arbeitgeber muss also die Arbeitsergebnisse vergleichbarer Mitarbeiter erfassen (z. B. alle Mitarbeiter mit einer bestimmten Montagetätigkeit), einen Durchschnittswert bilden und dann messen, ob der betroffene Mitarbeiter diesen Wert um ein Drittel oder mehr verfehlt. Der anwaltliche Arbeitnehmervertreter im Prozess wird versuchen, die Richtigkeit des Vergleichsmaßstabs, also die zu vergleichende Tätigkeit bzw. die Leistungsvorgabe und die vom Arbeitgeber gewählte Vergleichsgruppe in Zweifel zu ziehen.

Das BAG betont freilich, dass der Beleg quantitativer Minderleistungen über eine Vergleichsbetrachtung nur dann aussagekräftig sein kann, wenn die Leistungen unter vergleichbaren Arbeitsbedingungen erbracht wurden. Auch hierzu wird der Arbeitgeber nähere Erläuterungen machen müssen. In der Tat sind Vergleichsbetrachtungen laut Rechtsprechung nur mit Einschränkungen möglich:

•zB hinsichtlich des Lebensalters der Kollegen;

•Beschränkung auf eigene Mitarbeiter im Gegensatz zur Durchschnittsleistung aller mit vergleichbaren Arbeiten beschäftigten Arbeitnehmer.

 

Die Herausnahme von „Ausreißern“ nach unten oder oben (Spitzenleister und am schlechtesten abschneidender Kollege) ist allerdings nicht veranlasst, s. BAG, NZA 2008, 3019).

 

b. Schlechtleistung

 

Liegt der Schwerpunkt des gegenüber dem Beschäftigten erhobenen Vorwurfs in einer qualitativ mangelhaften Leistung, so bedarf es zunächst auf Arbeitgeberseite einer Gegenüberstellung des vertraglich geschuldeten „Solls“ und des tatsächlich vorgefundenen „Ists“.

Auf Seiten des Arbeitgebers genügt es nicht, im Kündigungsschutzprozess lediglich zu einer bestimmten gemessenen Leistung vorzutragen. Eine Schlechtleistung ist auch nicht durch schlichten Verweis auf eine bestimmte Fehlerhäufigkeit dargelegt. Das Gericht wird dadurch noch nicht in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob der Arbeitnehmer „vertragswidrig schlecht“ arbeitet.

Weitergehend muss der Arbeitgeber darlegen, dass der Arbeitnehmer dauerhaft unter der ihm möglichen Leistung bleibt. Hierzu können sich durchaus Anhaltspunkte daraus ergeben, welche Leistung von anderen Mitarbeitern durchschnittlich erbracht wird und wie stark die Leistung des Gekündigten davon abweicht. Dabei spielt aber auch die Eigenart der Tätigkeit bzw. der konkreten Gegebenheiten am Arbeitsplatz eine wichtige Rolle. Der Arbeitgeber muss also die Indizien „zusammentragen“, die ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ergeben:

•konkrete Anforderungen des Arbeitsplatzes;

•Fehlerzahl;

•Art und Schwere sowie Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung;

•Vergleich zur durchschnittlichen Fehlerhäufigkeit anderer Mitarbeiter.

Es gibt dabei keine feste, rechtlich bedeutsame Fehlerquote, etwa von einem Drittel, obwohl dieser Wert häufig zitiert wird.

Nun ist es Sache des gekündigten Arbeitnehmers, darzulegen, warum er „trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft“. Hierbei ist insbesondere darzulegen,

•welche betrieblichen Beeinträchtigungen durch die konkret darzulegenden Fehler verursacht werden und

•dass es sich insoweit um Fehler handelt, die trotz einer gewissen Häufigkeit angesichts der konkreten Umstände der Arbeitsleistung vom Arbeitgeber hinzunehmen sind (BAG, NZA 2008, 693).

Der Kern des Vorwurfs der Pflichtverletzung liegt nicht in der Schlechtleistung als solcher, sondern darin, dass der Arbeitnehmer pflichtwidrig und trotz aller arbeitgeberseitig unternommener Bemühungen um Abhilfe nicht die Leistungsanstrengungen unternimmt, zu denen er vertraglich verpflichtet ist. Der Arbeitgeber muss im Kündigungsschutzprozess zunächst benennen, welches Fehlverhalten aus seiner Sicht überhaupt vorliegt.

 

 

2. Personenbedingte Kündigung

 

Das BAG sieht eine personenbedingte Kündigung bei Minderleistung dann als gerechtfertigt an, wenn der Arbeitnehmer trotz angemessener Bemühungen die geschuldete Leistung unterschreite oder nicht erbringe, so dass die nicht zur Vertragsbedingung erhobene berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung in einem solchen Maße unterschritten werde, dass dem Arbeitgeber ein Festhalten an dem unveränderten Arbeitsvertrag unzumutbar werde (BAG, NZA 2004, 784; BAG, NZA 2004, 1380).

Anknüpfungspunkt bei der personenbedingten Kündigung ist also die Störung des ausgewogenen Verhältnisses der aufeinander bezogenen Leistungspflichten im Vertrag. Das Leistungsdefizit muss aber, so die Rechtsprechung, eindeutig sein und darf sich auch nicht beheben lassen. So soll bei einer dauerhaften Unterschreitung der Durchschnittsleistung um ein Drittel oder mehr bei schwerbehinderten Arbeitnehmern eine erhebliche Minderleistung gegeben sein, BAG, NZA 1992, 1073. Für die Zukunft darf nicht mit einer Behebung der Synallagma-Störung zu rechnen sein (BAG, NZA 2002, 1081). Des Weiteren darf auch kein milderes Mittel zur Wiederherstellung des Synallagma gegeben sein (zB die Beschäftigung zu anderen Bedingungen, also mit anderen Arbeiten, ggf. auch zu einer geringeren Vergütung, s. BAG, NZA 1991, 806). Sodann ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der auch der Schutz älterer, langjährig beschäftigter und unverschuldet – womöglich durch betriebliche Veranlassung – erkrankter Arbeitnehmer einzubeziehen ist.

 

III. Verhältnismäßigkeit

 

1. Abmahnung

 

Einer Kündigung wegen steuerbaren Verhaltens hat grundsätzlich eine Abmahnung vorangegangenen, einschlägigen Verhaltens vorauszugehen. Fehlt es an einer wirksamen Abmahnung, ist die Kündigung – ein Ausfluss des in § 1 II KSchG angelegten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes („bedingt“) – unwirksam, zumindest dann, wenn eine Abmahnung nicht im Ausnahmefall wegen der Schwere und Erheblichkeit der aufgetretenen Pflichtverletzung entbehrlich ist.

Gerade bei vorwerfbarer Schlecht- und Minderleistung ist es Sache des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer regelmäßig vor Ausspruch einer Kündigung konkret vor Augen zu führen, welche Mängel ihm vorgeworfen werden, um ihm Gelegenheit zu geben, den Mangel abzustellen. Dabei ist die Gefahr, dass dem Arbeitgeber bei der Formulierung der Abmahnung Ungenauigkeiten bzw. Falschdarstellungen unterlaufen, umso größer, je mehr Vorwürfe in einer einzigen Abmahnung adressiert werden.

 

2. Möglichkeit der Korrektur etwaigen Fehlverhaltens

 

Das kündigungsrechtliche ultima-ratio-Prinzip verlangt dem Arbeitgeber zudem ab, dass er dem Arbeitnehmer ausreichend Zeit gegeben hat, das Defizit zu beheben. Dem ist bspw. nicht genüge getan, wenn ein Abmahngespräch stattfindet und bereits ca. drei Wochen später eine Kündigung erfolgt.

Beispiel: In einem Personalgespräch am 26.09.2013 wird der leitende Angestellte C. vom Arbeitgeber mit angeblichen Vorwürfen seiner Mitarbeiter konfrontiert, er verbreite subtilen Psychoterror, es herrsche ein erheblicher Druck bis ins Kleinste, er sei dafür verantwortlich, dass schon mehrere Mitarbeiter gekündigt hätten. C. wird zur Abstellung der Situation bis 30.09.2013 aufgefordert, ansonsten werde man die „notwendigen arbeitsrechtlichen Maßnahmen“ ergreifen. Am 01.10.2013 wird der Mitarbeiter der leitenden Position „enthoben“.

Unabhängig von der Frage, ob die Ablösung von einer leitenden Position im Wege der Änderungskündigung möglich gewesen wäre und ob für C. überhaupt konkret erkennbar ist, welches zukünftige Verhalten von ihm erwartet wird, ist die hier gesetzte Frist erkennbar zu kurz.

 

IV. Schlechtleistung / Minderleistung als wichtiger Grund iSv § 626 I BGB

 

Besonders schwere Fälle einer vorwerfbar pflichtwidrigen Schlecht- oder Minderleistung können im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen. Insbesondere handelt es sich um Fälle, in denen Mitarbeiter, denen besondere Verantwortung übertragen ist, dieser nicht gerecht werden.

Selbst ein einmaliges, fahrlässiges Fehlverhalten mit der Gefahr hoher Schäden kann laut BAG bei Angestellten in Führungsposition einen unwiederbringlichen, gravierenden Vertrauensverlust herbeiführen, der auch zur fristlosen Kündigung berechtigt (BAG v. 14.10.1965 – 2 AZR 466/64).

Beispiel : Unterlassene BSE-Untersuchungen durch Fleischbeschautierarzt, LAG Rheinland-Pfalz v. 10.02.2005 – 4 Sa 784/04.

Aufgrund der tariflichen Kündigungsbeschränkungen, etwa gem. § 34 II TVöD/TV-L (Tarifgebiet West), sind dem kündigungswilligen Arbeitgeber bei quantitativer oder qualitativer Minderleistung erhebliche Grenzen gesetzt. Davon unbenommen kann auch einem tariflich unkündbaren Mitarbeiter bei erheblichen Verfehlungen im Sorgfaltsbereich eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist drohen (OP-Schwester bereitet wiederholt OP nicht lege artis vor: LAG Köln v. 180.3.2010 – 7 Sa 1054/09).

 

Fazit: 

Wie dargestellt sind die Hürden für den Ausspruch einer wirksamen Kündigung wegen Schlecht- oder Minderleistung seitens des Arbeitgebers recht hoch. Dies sollte die Arbeitnehmer aber nicht in falscher Sicherheit wiegen, denn spätestens nach einer erfolglos gebliebenen Kündigung wird der Arbeitgeber genauestens die Arbeitsergebnisse des Arbeitnehmers dokumentieren, um eine weitere Kündigung vorzubereiten. Für die Arbeitgeber stellt sich regelmäßig das Problem der ordnungsgemäßen Dokumentation im Falle eines Rechtsstreits. 

 

 

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